Regulando mediante guías

TOMÁS BLAKE

En enero de 2023 el Servicio de Evaluación Ambiental declaró inadmisible la evaluación de un proyecto de relocalización de salmones por no incorporar la variable cambio climático en los términos establecidos en su guía sobre la materia (“Guía metodológica para la consideración del cambio climático en el SEIA”). De igual modo procedió en febrero de este año respecto de una planta fotovoltaica, declarando que se debían considerar “todas las guías aplicables”. Varios otros proyectos han sido cuestionados por razones similares.

Con independencia de la discusión técnica sobre si los proyectos se ajustan o no la guía en cuestión, esta tendencia del SEA nos permite preguntarnos por una cuestión previa, sobre los alcances y límites de las guías como instrumento de regulación. Una discusión recurrente en la década de 1990 fue el nivel de detalle con que la ley debía regular las actividades económicas, y cuánto espacio cabía para la regulación presidencial vía reglamentos. Inicialmente, el Tribunal Constitucional fue muy estricto y exigió que la ley prácticamente agotara la regulación, dejando al reglamento aspectos de detalle. Esa posición se fue flexibilizando con el tiempo hasta admitir que el reglamento tiene amplio margen para complementar y especificar la regulación legal.

“Las guías pueden ser un instrumento útil para uniformar y ordenar la actuación de los servicios públicos. Pero de la manera en que las está aplicando el SEA, pueden constituirse en un mecanismo encubierto de regulación, sin ningún tipo de resguardo”.

Actualmente la relación ley-reglamento es pacífica en la mayoría de los casos. Sin embargo, poca atención se ha puesto a las potestades normativas de otros órganos de la administración, distintos al Presidente de la República. Circulares, instrucciones, oficios son las denominaciones clásicas para designar la regulación que dictan los órganos especializados.

La aparición de las guías es un fenómeno más reciente y, en principio, de poca importancia desde la perspectiva del derecho, pues se trataría de mecanismos orientativos para facilitar el cumplimiento de las normas. Bajo esta comprensión, las guías pueden ser un instrumento útil para uniformar y ordenar la actuación de los servicios.

De la manera en que las está aplicando el SEA, sin embargo, pueden constituirse en un mecanismo encubierto de regulación, sin ningún tipo de resguardo. Los proyectos referidos al inicio son buenos ejemplos de este peligro. La consideración del cambio climático en la evaluación de proyectos es una materia que la ley reservó expresamente a la regulación reglamentaria. Pese a que tal reglamento no ha sido dictado, el SEA ha pretendido igualmente implementar la ley mediante su guía.

A diferencia de los reglamentos, las guías carecen de procedimiento para su dictación, instancias de participación y mecanismos de control. Por eso, la regulación sustantiva de criterios de evaluación debe contenerse siempre en normas reconocidas por el sistema, como leyes y reglamentos. Las guías pueden cumplir un rol facilitador para su cumplimiento, pero nunca reemplazar a las auténticas normas.